Unicaja Banco y la delgada línea de los consejeros dominicales

La crisis de gobierno corporativo de Unicaja Banco ha resucitado un viejo debate jurídico. ¿Deben los consejeros dominicales seguir indicaciones del accionista que les ha nombrado? ¿Tienen que seguir sus órdenes de voto? ¿Y compartir información con él? Estas cuestiones suscitan posiciones enfrentadas entre los abogados, en parte porque ni el legislador ni la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) han regulado la materia.

Este problema está de actualidad por la negativa de tres dominicales de Unicaja Banco a rendir cuentas ante la Fundación Unicaja, la institución dueña de un 30% de la entidad cotizada, que les nombró. La situación se ha tensado hasta el punto de que la fundación ha anunciado su intención de reemplazarles en una junta de accionistas.

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J. Zuloaga

Lejos de la batalla malagueña, hay dos bandos legales sobre la figura teórica de los dominicales. De ellos, el que poco a poco se va imponiendo en la jurisprudencia es el que aboga por la "vinculación natural" y "consagrada" del dominical con su dominus o accionista, que le convierte en un embajador en la sociedad. Uno de los mayores defensores de esta línea es una de las eminencias en gobierno corporativo de España, Cándido Paz-Ares, socio de Uría Menéndez. A esta corriente se unen dos juristas y expresidentes de la CNMV, como Manuel Conthe y Sebastián Albella, y otro de los grandes expertos en la materia, Guillermo Guerra, socio de Mercantil de Gómez-Acebo & Pombo.

Vinculación funcional

"El consejero dominical está vinculado funcionalmente al accionista. Tiene la responsabilidad de explicar y poner sobre la mesa las inquietudes del dominus, es la correa de transmisión y su voz en el consejo de administración", expone Guerra en declaraciones a este medio. Bajo este prisma, los dominicales pueden ser un contrapunto de los consejeros ejecutivos, como explicó Conthe en un artículo en Expansión.

"Ese vínculo del consejero dominical con su accionista le proporcionará en ocasiones ciertas ventajas sobre los independientes: podrá aprovecharse —como señala Paz-Ares— de la intendencia, experiencia y capacidad analítica de su accionista (piénsese en un hedge fund, un capital riesgo, un family office, un accionista estratégico o un socio fundador); y será menos vulnerable —esto lo digo yo— al riesgo de captura por los gestores de la compañía mediante altas retribuciones u otras técnicas".

Hay ejemplos recientes de cómo los grandes accionistas ejercen su influencia en las cotizadas. Uno de ellos es el del FROB (Fondo de Reestructuración) en CaixaBank. Cuando se originó desde el Ejecutivo la polémica sobre los sueldos de los banqueros en 2021, su representante, Teresa Santero, fue la única del consejo en no apoyar las remuneraciones de los ejecutivos de la entidad catalana.

Otro precedente, en este caso judicial, es el de ACS e Iberdola. El Supremo dio razón a la eléctrica en 2015 al vetar el acceso en su consejo a dominicales de la constructora, al considerar que era un competidor y, por tanto, podía sacar provecho de su posición. El alto tribunal se inclinó así del lado de los que creen que los dominicales están vinculados de manera natural al accionista.

"El consejero dominical está vinculado al accionista, es su correa de transmisión"

Frente a esta opinión, hay otras voces que defienden que los dominicales tienen un deber de lealtad y de secreto con la sociedad de la que son consejeros, que les impide defender intereses distintos y compartir información con terceros. Esta línea de pensamiento se apoya en el derecho anglosajón, que aboga por consejos dominados por ejecutivos e independientes. Una explicación para ello es que en EEUU y Reino Unido las compañías tienen accionistas significativos de menor envergadura.

Volviendo a las leyes españolas, el debate se inclina en torno a varias leyes. La primera, y fundamental, es la Ley de Sociedades de Capital, que en su artículo 529 señala que "se considerarán consejeros dominicales aquellos que posean una participación accionarial igual o superior a la que se considere legalmente como significativa (...) así como quienes representen a accionistas de los anteriormente señalados". Esta última frase es clave, ya que parece indicar una labor en su condición.

La segunda es la Ley 6/2007, que reformó la del Mercado de Valores, que fija que tendrá que lanzar una opa (oferta pública de adquisición) el accionista que "adquiera una participación adicional y designe un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya se hubieran designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad". De este modo, la legislación ve a los dominicales como una fórmula de control.

Frente a ello, el bando anglosajón opina que como la regulación no fija una distinción entre independientes y dominicales (más allá de quién les propone), el único deber que prima en los segundos "es con el interés social de la sociedad", señala un experto de primera fila consultado por este medio.

Prioridades

Otros abogados consultados por este medio creen, sin embargo, que el deber de defender el interés social de la sociedad es compatible con el de lealtad con el accionista al que representan. Y en caso de que ambos choquen, prima el primero. Esto se apoya en que los dominicales tienen responsabilidad personal como consejeros y, por ello, responden de sus decisiones legalmente.

"La realidad es que a la vez los dominicales se sienten comprometidos con los intereses del accionista a quien representan, que los ha nombrado precisamente para que se sientan así, y que esta realidad es completamente aceptada socialmente. Parece natural que el derecho considere esta realidad (...) siempre que puedan hacerlos compatibles con el mandato colectivo, con su deber de lealtad", explicó Albella en la presentación de un libro en 2019.

Repsol fulminó en 2003 a un consejero en Gas Natural por llevarle la contraria

Otras limitaciones de los dominicales son su deber de secreto y los conflictos de interés, que les deberían forzar a extremar cautelas en la información que comparten con los accionistas y a evitar votar cualquier tipo de asunto que pueda cruzar fronteras éticas. Un ejemplo evidente de ello es Telefónica, que en su consejo cuenta con dominicales de CaixaBank y BBVA, con intereses cruzados con la operadora que deben ser vigilados.

En artículos académicos, Guerra, de Gómez-Acebo & Pombo, resume la problemática así: la presencia de los dominicales en los consejos "justifica que los mismos puedan establecer una relación de intercambio de información para que, sobre la base de la misma y respetando siempre la obligación de reserva respecto de asuntos confidenciales, el accionista significativo pueda, sin llegar a considerarse en ningún caso como instrucciones vinculantes, formularle propuestas y realizarle indicaciones y cualquier otro tipo de orientaciones o consideraciones".

¿Y qué ocurre cuando el dominical no sigue estas orientaciones? Uno de los precedentes históricos se vivió en 2003, cuando Repsol perdió su confianza en su representante en Gas Natural, José Luis López de Silanes, por apoyar la opa sobre Iberdrola. Para la petrolera, fue motivo suficiente para reemplazarle. Lo mismo podría ocurrir pronto con los dominicales de la Fundación Unicaja, aunque seguro que seguirá el debate legal sobre los mismos.