El Gobierno pierde ante Iberdrola y EDP: tendrá que devolverles casi 1.000 M subiendo la factura de la luz

Varapalo judicial al Gobierno. Las eléctricas han conseguido que los tribunales obliguen al Ejecutivo a reconocerles una retribución más generosa, lo que supondrá un aumento de la factura de la luz.

El Tribunal Supremo ha tumbado la Orden TED/490/2022, elaborada por el Ministerio para la Transición Ecológica. El alto tribunal considera que dicha normativa no es conforme a derecho. Por consiguiente, ordena al departamento liderado por la vicepresidenta Tercera y cabeza de lista del PSOE a las elecciones europeas, Teresa Ribera, que apruebe una nueva normativa que reconozca una retribución más alta a las eléctricas, según una sentencia emitida el pasado 16 de abril tras una reclamación de Hidrocantábrico (EDP).

Este fallo judicial se suma a otros dos previos emitidos también por la sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que reconocieron las pretensiones de Viesgo (EDP) e Iberdrola. Fuentes jurídicas del caso señalan que se trata de un fallo judicial firme (no cabe recurso) con amplia relevancia económica: las eléctricas recibirán cerca de 1.000 millones de euros adicionales que se pagarán en el recibo eléctrico, según calculan fuentes al tanto del asunto. Desde Transición Ecológica han declinado hacer comentarios sobre este asunto.

El Gobierno, tal y como reconoce el Supremo, deberá aprobar una nueva orden ministerial para hacer una devolución extraordinaria por los insuficientes pagos de los últimos seis años (desde 2016) y elevar la factura para aumentar los ingresos de las redes eléctricas de los próximos 14 años, ya que se trata de una regulación de redes por 20 años que concluye en 2036.

El Ministerio para la Transición Ecológica ha sido asistida en este caso por la Abogacía del Estado. EDP (Hidrocantábrico Distribución y Viesgo Distribución) e Iberdrola (I-DE Redes) han sido defendidas en esta causa por José Ramón Mourenza (Herbert Smith Freehills), Juan José Lavilla (Lavilla Abogados) y Juan Carlos Hernanz (Cuatrecasas).

Un fallo del Gobierno del PP en 2016, origen del problema

La cuestión se remonta a 2016, bajo el Gobierno de Mariano Rajoy (PP). El Gobierno aprobó una orden de retribución para las redes eléctricas, que reciben sus ingresos en la parte de los peajes de la factura de la luz, que era excesivamente generosa. Tras un informe que alertaba de esta sobrerretribución, el propio Gobierno de entonces hizo una declaración de lesividad para el interés público, que se trata de una figura jurídica en la que se autoenmienda una normativa ante el Consejo de Ministros.

Las eléctricas recurrieron, pero el Tribunal Supremo válido esta declaración de lesividad. Sin embargo, las empresas no se quedaron de brazos cruzados y, aun reconociendo que los pagos aprobados inicialmente se debían reducir, no estaban de acuerdo con el monto global de ese recorte. La forma de demostrar que su retribución debería ser más generosa fue, simplificando la cuestión, pedir que se tuvieran en cuenta unos activos que habían sido considerados totalmente amortizados.

Las empresas presentaron en 2020 una reformulación de las cuentas de 2014, claves para mover la retribución de las redes al alza. KPMG validó dicha reformulación de cuentas. Entonces, el Gobierno debía decidir si tenía en cuenta dicha reformulación, que daba una mayor retribución a las compañías -o minoraba el recorte respecto de la propuesta inicial- o, por el contrario, desestimaba dicha maniobra y aplicaba un recorte de mayor calado, que permitía aligerar el recibo de los consumidores.

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Juan Cruz Peña

El Ministerio para la Transición Ecológica pidió al Supremo que decidiera él, algo a lo que este se negó por considerar que el órgano competente era el regulador. Posteriormente pidió recomendación al Consejo de Estado y a la CNMC. Fue esta institución quien le dijo al Gobierno que debía elaborar la Orden sin tener en cuenta la reformulación de las cuentas de 2014. Así lo hizo el ramo liderado por la actual ministra y aspirante a vicepresidenta de la Comisión Europea y comisaria de energía y clima. Sin embargo, tanto Iberdrola como EDP recurrieron y finalmente el Supremo les ha acabado dando la razón, lo que obligará a recalcular los pagos a estas dos compañías propietarias de las redes, que engrosarán su facturación gracias a una subida de los peajes que pagan en factura los consumidores españoles.

Endesa se quedó al margen de esta controversia al no tener inversiones afectadas, ya que sus activos fueron auditados bajo una fórmula que no admitía discrepancia, por lo que fue retribuido con base en la documentación que presentó y no había recurso posible en su caso. Fuentes del sector señalan que la cuestión también podría afectar a Naturgy, dueña de Unión Fenosa Distribución, pero la empresa ha rechazado hacer comentarios. Desde EDP también optaron por no hacer comentarios. Iberdrola no respondió a las llamadas de El Confidencial.

Las empresas podrían solicitar la ejecución de dichos fallos, lo que obligaría a elaborar una nueva orden ministerial para subir el recibo

Con las sentencias firmes del Supremo, las empresas ahora podrían solicitar la ejecución de dichos fallos, lo que obligaría al Ministerio para la Transición Ecológica a elaborar una nueva orden ministerial para subir el recibo y elevar la retribución de las compañías demandantes. Fuentes del sector señalan que el Gobierno puede devolver el montante extra ya pagado y aumentar la retribución de los años venideros en la revisión periódica de las retribuciones de este año, que afecta al año 2020. De esa manera, podría evitar hacer una orden ad hoc para este caso, pero si ignora las sentencias del Supremo, las empresas podrían pedir la ejecución de las sentencias.

Esta no es la primera que las eléctricas logran en el Supremo un aumento importante de su retribución. Recientemente, el Estado fue obligado a devolver a las compañías 1.900 millones de euros por haber hecho un pago excesivo del canon hidráulico, la tasa que pagan por producir electricidad a partir de las concesiones hidroeléctricas estatales.