La custodia compartida se impone por primera vez en España (pero solo si estabas casado)

Hace solo una década, si usted se separaba de su pareja en España, tenía un 80% de probabilidades de que la mujer se quedase con la custodia de los hijos, especialmente si eran menores de edad. Sin embargo, varios cambios legislativos, unidos al hecho de que las parejas cada día se distribuyen mejor el cuidado de la prole, ha dado lugar a que hoy se dicten por primera vez más sentencias de custodia compartida que las que dejan a la madre con la patria potestad.

El cambio legislativo clave se dio en 2005, cuando se modificó la ley de 1981, que establecía que la custodia de los niños debía ser preferentemente monoparental. Esto no anulaba la posibilidad de la custodia compartida, si bien la convertía en algo residual. La reforma del Código Civil de principios de siglo establece que lo deseable es la custodia compartida, una circunstancia que la mayor parte de los jueces, ya sea por la fuerza de la costumbre o por temor a perjudicar a los menores, no empezó a utilizar hasta 2011.

Fue en ese año cuando el Tribunal Supremo emitió una histórica sentencia en la que sostenía, como solución óptima generalizada, la custodia compartida, siempre preferible a concederla en exclusiva a uno de los cónyuges. Tres años después,30 de octubre de 2014, la Sala de lo Civil ratificó la decisión, indicando los casos en los que se preferiría la custodia de uno de los cónyuges: "La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga en un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad", reza la sentencia.

Históricamente, los jueces dictaban que la madre tuviese a los hijos durante un periodo de 12 días (una semana completa y los días lectivos de la otra), dejando al padre tan solo un fin de semana de cada dos. En distintas resoluciones, los jueces han empezado a considerar que este tipo de decisiones lesionaban el derecho de los hijos a estar en contacto con ambos progenitores, algo que, poco a poco, ha ido deviniendo en la custodia compartida, aunque no siempre sea del mismo tiempo.

"Ha cambiado la ley, pero sobre todo lo que ha cambiado en España es la percepción que tenemos de la familia", indica la abogada Marisa Aguirre, con casi veinte años de experiencia en Derecho de Familia. "Venimos de un modelo de familia en el que el padre era el encargado de traer dinero a la casa y la madre era la que se hacía cargo de los niños. De este modo, los jueces entendían como una continuidad el otorgar la custodia a la madre e imponer una pensión al padre. Esto ha cambiado, porque ahora se entiende que los padres son perfectamente capaces de criar a sus hijos, incluso en la fase de lactancia".

Para el abogado Iván Rodríguez, especialista y mediador de familia, hay un trasfondo económico. "Antes veíamos que la gran parte de los matrimonios estaban en régimen de gananciales. Esto es, el padre traía el dinero y la madre cuidaba del hogar. Cuando se rompía ese modelo de familia, lo más justo era dejar los niños en custodia de la madre y pedir que el padre les pasase una pensión, porque la madre no era independiente económicamente y forzarla a incorporarse al mercado laboral habría complicado aún más su tarea. Lo que vemos desde hace bastantes años es que las madres tienen su trabajo y no necesitan ser mantenidas".

Los abogados están recibiendo una gran afluencia de padres que perdieron la custodia de sus hijos a principios de la década de los 10 e intentan recuperar ahora que ha cambiado el sentir social. "Nos llegan muchos casos así, pero lo cierto es que no es fácil que el juez vuelva a evaluar un caso. Tienen que haber cambiado las condiciones que se dieron en su momento y es algo que queda a la entera interpretación de su señoría. La mejor forma de que se abra un caso de custodia, por experiencia, es que los hijos alcancen una edad, por encima de los 12 años, y que sean ellos quienes le pidan al juez ver más a su padre", explica Marisa Aguirre.

"Aquí los perjudicados son esos padres que se quedaron sin la custodia de los hijos en las décadas de los 80, los 90 y los 00, porque ya no pueden pedir nada en tanto que los niños son mayores de edad", continúa Aguirre.

Al respecto, uno de los factores clave para conseguir la custodia compartida es que la pareja se disuelva en buenos términos y que vayan al juez con un acuerdo. Así, en más de la mitad de los divorcios no contenciosos se otorga la custodia compartida, un porcentaje que se despeña a la mitad en el caso de litigar por los niños. "Si lo llevas todo hecho, el juez y el fiscal no suelen poner problemas. Esta es la tendencia desde que las mujeres pueden sostenerse económicamente, porque casi siempre este tipo de desencuentros tienen que ver con el dinero. Además, creo que también influye mucho que el divorcio está a la orden del día, ha perdido esa mácula social que arrastraba desde los años 80, a menudo ligada a las creencias religiosas", explica Marisa Aguirre.

"La pensión alimenticia quedó atrás, es propia de la generación del 'baby boom"

Un fenómeno curioso, para el que cuesta encontrar una explicación, es que las parejas casadas son más dadas a obtener la custodia compartida que las de hecho. El abogado Iván Rodríguez se atreve con una hipótesis: "Las parejas de hecho son las grandes desconocidas del Derecho. Hay parejas que viven juntas, como en un matrimonio clásico, otras que viven cada una en su casa... incluso vemos casos de parejas que no creen en la monogamia. Estos muchos jueces no lo comprenden, porque en su mayoría están chapados a la antigua, y tienden a pensar que el núcleo familiar real es el del matrimonio".

"El cambio en la sociología de la pareja es enorme", continúa Rodríguez. "La clásica pensión ha quedado atrás, en la generación del baby boom. Ahora lo que más vemos son parejas que llegan al bufete con todo hecho, solo quieren divorciarse lo antes posible y no tener más problemas. Esto es una maravilla para los menores, que sufren muchísimo en los divorcios contenciosos".

Por último, Rodríguez indica un caso en el que los jueces se siguen decantando por dar la custodia a la madre: "Los casos de violencia de género. Estos no van al juzgado de familia, sino al de Violencia contra la Mujer, y por sistema los jueces le quitan la custodia a los padres. Quizá por esto, a veces nos encontramos con divorcios que van por la vía común y acaban en los juzgados de VioGen, porque se ganan siempre".