Por qué el Gobierno renuncia a convertir en delito la apología del franquismo

Finalmente, la nueva Ley de Memoria Democrática no tipificará como delito la apología del franquismo. A pesar de que tanto el Gobierno como el PSOE habían insistido en los últimos meses en que la norma introduciría este nuevo ilícito en el Código Penal, lo cierto es que el proyecto de ley que ayer aprobó el Consejo de Ministros obvia esta medida y se limita a encomendar que se pongan en conocimiento de la Fiscalía aquellos "actos públicos" en los que "se adviertan hechos que puedan ser constitutivos de delito" por suponer una humillación a las víctimas, o una exaltación de la Guerra Civil, la dictadura o la represión. Es decir, de acuerdo con el articulado adelantado por 'La Vanguardia', la situación en materia penal queda como hasta ahora y cualquier hecho que revista carácter ilegal será evaluado de acuerdo con la legislación ya existente.

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Agencias

Son dos las razones que pueden explicar la renuncia del Ejecutivo a abrir el melón de reformar el Código Penal. La primera es de orden político. Si bien la Ley de Memoria Democrática será una ley ordinaria, bastando para su aprobación con la mayoría simple del Congreso de los Diputados, la modificación de cualquier artículo del Código Penal requiere de mayoría absoluta, puesto que esta norma tiene rango de ley orgánica. Esa 'mitad más uno' de los miembros de la Cámara elevaría el esfuerzo negociador que exige la aprobación del texto y, además, dilataría el tiempo necesario para que este viera la luz.

El segundo motivo es de carácter técnico-jurídico. Una reforma que convirtiera la mera apología del franquismo en un delito, tal y como señalaron varios juristas cuando se propuso la medida, podría sobrepasar los límites de la libertad de expresión. En este sentido, el artículo 18 del Código Penal determina que es apología "la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor", pero que esta "solo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito". Es decir, para que pudiera tener consideración de infracción penal, no bastaría con que los actos o expresiones conllevaran loas al franquismo, sino que deberían empujar a llevar a cabo una actuación delictiva.

Como ha explicado en diversas ocasiones Jacobo Dopico, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid, el requisito de la incitación al delito se configura como una garantía para preservar el derecho a la libertad de expresión. Así, sin una reforma de la Constitución, no cabe castigar la simple adhesión a regímenes antidemocráticos, ni tampoco penalizar a quien haga apología de actos criminales si no hay incitación a su comisión por parte de otros.

Algo similar sucede con la figura del enaltecimiento. El portal Libex, creado por el Grupo de Trabajo sobre la Libertad de Expresión, detalla los requisitos que requiere este delito, destinado a castigar a quien justifica o enaltece conductas de odio. En estos casos, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para que la conducta sea ilícita por suponer un enaltecimiento debe operar como una "incitación directa" a la comisión de los actos que se están ensalzando, representando "un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad" contra las víctimas de dichas conductas de odio.

La introducción en el Código Penal de la apología o el enaltecimiento del franquismo como delito podría haber creado la expectativa de que cualquier concentración u acto de homenaje a Franco o a la dictadura sería castigado. Sin embargo, de acuerdo con la redacción e interpretación que se ha dado a ambas conductas ilícitas, esta esperanza habría chocado con la realidad de la irrelevancia penal de tales eventos, si en ellos no se produce una incitación al delito o la generación de un peligro real de violencia y hostilidad contra determinados colectivos. Una frustración que el Ejecutivo parece haber optado por evitar.

La fórmula contra la Fundación Franco

Por otra parte, la fórmula legal diseñada para extinguir la Fundación Franco —o cualquier otra que ensalce la dictadura— es declarar "contrario al interés general la apología del franquismo o la incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas del golpe de Estado, de la guerra o del franquismo, por su condición de tales". Asimismo, la disposición adicional quinta de la ley convierte en "causa de extinción" que las fundaciones "no persigan fines de interés general o realicen actividades contrarias a las mismas". El Protectorado, órgano administrativo encargado de la coordinación de las fundaciones, será quien deba impulsar la disolución de tales asociaciones.

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A falta de ver si la tramitación parlamentaria modifica este mecanismo, es relevante señalar que sobre él también se cierne la sombra de ser contrario al ordenamiento. De hecho, el informe sobre el anteproyecto de ley elaborado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) recomendó suprimirlo porque dicha causa de disolución adolecía de "falta de taxatividad" al dejar al aplicador de la norma "un amplísimo margen de apreciación". Asimismo, apuntó que la ley que regula estas asociaciones requiere que el fin fundacional responda al interés general, pero "no que toda actividad fundacional deba ser conforme a los intereses generales", una exigencia que solo es propia de las personas jurídicas públicas.