Luces y sombras de la nueva regulación de la medida estrella para empresas en la UVI

El 'pre-pack', o la venta de unidades productivas —es decir, aquella parte de una compañía aún viable—, en una fase previa a la apertura del concurso de acreedores, fue una de las medidas estrella impulsadas por los juzgados de lo Mercantil de Barcelona y Madrid para salvar el mayor número de empresas posible ante la situación de crisis que se avecinaba (y que aún no ha escampado). Para ello, en ambas plazas se diseñó un procedimiento específico que pretendía armonizar todos los intereses en juego. Por un lado, los de la mercantil en crisis y sus trabajadores, facilitando la transmisión de la parte del negocio cuya actividad podía mantenerse. Y, por otro, el de los acreedores, articulando un proceso que contara con las garantías necesarias para evitar que se empleara de forma fraudulenta para eludir el pago de las deudas.

El problema es que, a pesar de que el texto refundido de la Ley Concursal que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020 impulsaba la venta de unidades productivas, el 'pre-pack' no estaba pautado legalmente. De ahí que sobre los protocolos diseñados por los juzgados, especialmente sobre el de Barcelona, planeara la sombra de inseguridad jurídica. La futura Ley Concursal, cuyo anteproyecto ha sido publicado recientemente, pretende acabar con este defecto y dar "carta de naturaleza", como afirma el propio preámbulo, "a aquellos instrumentos técnicos, arraigados en otras experiencias jurídicas, como es el 'pre-pack administration". Una solución que para los redactores de la norma resulta "especialmente importante" para salvar aquellas compañías (o la parte de ellas) que aún resulten viables.

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Así, el artículo 224 bis de la futura ley regula la "solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas". Para activar este proceso, junto con la petición, el deudor deberá aportar una "propuesta escrita vinculante" de un acreedor o un tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas. El oferente solo podrá ser una persona "especialmente relacionada" con el deudor si la oferta la suscriben acreedores que representan, al menos, el 20% del pasivo ordinario.

En el auto de declaración del concurso, el juez concederá un plazo de 15 días para que los acreedores puedan formular observaciones a la propuesta. Durante ese tiempo, también cabe la presentación de ofertas vinculantes alternativas. En su resolución, el magistrado también requerirá a la administración concursal para que emita un informe en el que evalúe la proposición en el mismo plazo. Si surgieran otras propuestas, también deberán ser evaluadas documentalmente por el administrador (aunque, en este caso, el plazo se reduce a cinco días).

En el auto de declaración de concurso, el juez dará 15 días para que acreedores y otros compradores presenten ofertas alternativas

Según requiere la futura ley, el informe del administrador concursal debe realizarse "atendiendo al interés del concurso" y en él deben señalarse los efectos que sobre la masa activa y pasiva tendría la resolución de los contratos. Tras la presentación de este documento, los oferentes tendrán un plazo de tres días para mejorar sus ofertas, si es que así lo consideran. Una vez decaído ese tiempo, el juez deberá aprobar la que resulte más ventajosa para el interés del concurso.

Para garantizar el cumplimiento del principio de publicidad del procedimiento de venta, una de las condiciones que impone la norma al concursado es que presente, con carácter previo a la solicitud de concurso, una publicación en el portal de liquidaciones concursales del registro "al que se deberá remitir cuanta información resulte necesaria para facilitar la realización de ofertas por acreedores o terceros".

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Todo este procedimiento podrá hacerse acompañado de un experto cuyo nombramiento podrá ser solicitado al juzgado por parte del deudor. Su función será la de recabar ofertas de terceros para la adquisición de una o varias unidades productivas. Este experto deberá ser una persona natural o jurídica con conocimiento y experiencia en materia de insolvencias. Su retribución la fijará el magistrado atendiendo al valor de la potencial venta y podrá condicionarla a la misma.

La duda de las deudas laborales

La futura norma, si mantiene su actual redacción, pretende despejar de forma aún más clara la duda sobre quién debe resolver qué deudas laborales y de la Seguridad Social. Esta cuestión era la que, según los expertos en insolvencias, estaba bloqueando que se acudiera a este mecanismo. El texto refundido pretendió acabar con la incertidumbre y dar seguridad estableciendo que el comprador únicamente adquiriría el pasivo respecto de los trabajadores adscritos a la porción de la compañía que estaba comprando y que, en todo caso, el único competente para evaluar esta circunstancia era el juez del concurso, y no los magistrados de lo Social.

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En esta línea, el artículo 221.2 del anteproyecto amplía la precisión con que se definen las competencias del juez del concurso en este ámbito, indicando que será él "el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen [la anterior versión no subrayaba la delimitación]". Se mantiene, por otro lado, el artículo 224.1, que en su punto 3º excluye al comprador del pago de los créditos laborales y de Seguridad Social de todo lo que no sea la unidad productiva adquirida.

¿Pacificará esta mayor precisión regulatoria la guerra entre los jueces mercantiles y los de lo Social? Para ello, hará falta esperar a las primeras sentencias que afecten a trabajadores envueltos en empresas concursadas y en donde haya compras de unidades productivas. Los precedentes, no obstante, no llaman al optimismo y permiten prever que se producirán conflictos entre jurisdicciones y resoluciones contradictorias, puesto que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que los competentes para resolver sobre la sucesión de empresa en los supuestos de venta de unidades productivas en los concursos de acreedores son los juzgados laborales. Está por ver si la fijación del criterio contrario en una norma con rango de ley les lleva a modificar tal posición, pero, como alertan los expertos, el refuerzo de las garantías de los trabajadores puede tener el reverso 'tenebroso' de desincentivar los 'pre-pack'.