El precio de las materias primas deja miles de obras públicas en riesgo de colapso

Las obras públicas y las concesiones públicas, dos motores fundamentales de la actividad económica y también dos instrumentos imprescindibles para garantizar las infraestructuras y los servicios necesarios para el funcionamiento del Estado, se encuentran en grave riesgo de colapso por el encarecimiento de las materias primas. Una circunstancia a la que hay que sumar la rigidez de la legislación administrativa, que bloquea la revisión de los contratos para equilibrar la contraprestación que perciben las empresas adjudicatarias y concesionarias. Así lo alerta Julián Núñez, presidente de Seopan (Asociación de Empresas Constructoras y Concesionarias de Infraestructuras), que asevera que "el alza de los precios está afectando muy gravemente tanto a la viabilidad económica de las obras en curso, como al cumplimiento de los plazos de ejecución".

A modo de ejemplo del peso que tiene este sector, en 2020, la licitación de obra pública en el conjunto de las Administraciones superó los 14.000 millones de euros —y eso que se trató de un año especialmente flojo, ya se produjo una caída del 23% respecto de 2019—. Una importancia que crecerá en los próximos ejercicios, en los que obras y concesiones están llamadas a jugar un papel esencial para que los fondos europeos cristalicen en una efectiva modernización del país. En los Presupuestos Generales de 2022, el maná europeo ha engordado el gasto proyectado hasta los 43.419 millones, entre inversiones reales y transferencias de capital a otras Administraciones y organismos.

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La paralización de estas obras o concesiones no plantea únicamente un problema para las empresas, que pueden verse abocadas a un grave conflicto con la Administración. La cuestión afecta directamente al interés general y al propio funcionamiento del Estado, porque a través de estos mecanismos se crean o mantienen infraestructuras (construcción de carreteras o vías de tren; mantenimiento de autopistas, etc.), se proveen servicios esenciales (como las líneas de transporte) o se edifican o reforman las instalaciones en las que se ejecutarán prestaciones básicas (hospitales, escuelas, etc.). "Se está imposibilitando y haciendo inviable la ejecución de multitud de obras prioritarias de interés general actualmente en construcción", subraya a este respecto Núñez.

Obras paralizadas

Una reciente encuesta de la Confederación Nacional de la Construcción —que, aunque no se centra en el sector de la obra pública, sí es indicativa de la situación— aterriza en cifras el mensaje de alerta de Seopan. Según el sondeo, en el que han participado 300 compañías, seis de cada diez de los consultados aseguran haber tenido que paralizar algún proyecto por aumento del precio de las materias primas. Asimismo, el 94% de las empresas afirma haber notado un "incremento inusual" del coste de los materiales y el 76% ha sufrido desabastecimiento o retrasos en su entrega.

La encuesta revela que la evolución del precio de las materias primas ha incrementado el coste total de las obras, de media, en un 22,2%. Por materiales, el que más se ha encarecido es la madera, con una subida del 125%. Tras ella, la piedra, el cobre, el asfalto, la pizarra, el acero o el hierro han experimentado alzas de más del 50%. Los combustibles y el hormigón, en torno al 30%.

Según las estimaciones que ofrece Seopan, cada punto porcentual de incremento de coste en los materiales detrae entre un 10,5% y un 13% del margen neto del contrato, lo que puede provocar que muchas empresas se vean ante la tesitura de perder dinero por ejecutar una obra. "Los contratistas se encuentran en una situación imposible porque, en la práctica, la ley impide la revisión de precios en un altísimo número de casos", expone María Guinot, socia de Deloitte Legal y abogada del Estado de excedencia.

La reforma de 2015

Hasta el año 2015, la normativa administrativa obligaba a incluir en los pliegos una cláusula de revisión de precios que, a través de una fórmula polinómica, permitía actualizar la contraprestación que recibía el contratista para adecuarla al incremento de los costes. Sin embargo, la Ley 2/2015 de Desindexación de la Economía Española eliminó tal condición y restringió de forma severa la posibilidad de reexaminar el precio como medida de contención de la inflación. Una regulación que, en 2017, se incorporó también a la Ley de Contratos del Sector Público.

"Los contratistas se encuentran en una situación imposible", alerta María Guinot, socia de Deloitte

Así, según el artículo 103 la norma, solo son revisables los precios cuando el órgano administrativo haya previsto esta posibilidad en los pliegos. Una circunstancia, señala Guinot, que no es contemplada prácticamente por ningún licitador. "Y, cuando lo hacen, es en supuestos muy tasados", agrega. Además, la ley somete la actualización a otras dos condiciones: que se haya ejecutado, al menos, el 20% del importe del contrato y que hayan transcurrido dos años desde su formalización; así, el 20% inicial y los dos primeros años quedan excluidos de cualquier posibilidad de revisión. En los contratos de concesión, por su parte, no se contempla la actualización de precios si estos no tienen una duración mínima de cinco años.

"El régimen es extremadamente restrictivo; son muchos los contratos que quedan fuera de la posibilidad de revisión", se suma Alberto Dorrego, socio de Eversheds Sutherland, que describe que la situación actual, de mantenerse, "provocará pérdidas tremendas en las empresas concesionarias" porque los precios de las obras públicas están muy ajustados. "La materia prima representa el 60 o el 70% del coste de ejecución de los contratos; si los materiales se encarecen de forma significativa, los números simplemente no salen", remata.

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Anegado el mecanismo administrativo de la revisión de precios, las empresas podrían intentar acceder al reajuste de las prestaciones a través de su reconocimiento en vía judicial. Sin embargo, tanto Guinot como Dorrego no auguran mucho éxito para quien inicie este camino. "Los tribunales han restringido mucho los casos en los que imponen a la Administración a revisar la compensación a las concesionarias", expone la socia de Deloitte Legal.

Así, para aplicar la denominada doctrina del 'riesgo imprevisible' en casos anteriores de encarecimiento de las materias primas (como el de los ligantes asfálticos en los años ochenta, o los ligantes bituminosos en 2008), el Tribunal Supremo ha requerido demostrar que el aumento de costes era un peligro que no podía ser contemplado al tiempo de celebrarse el contrato y, además, que supone una alteración sustancial de las condiciones del mismo, convirtiéndose en excesivamente oneroso para una de las partes; es decir, los principios de la cláusula 'rebus sic stantibus' en versión contratación pública. Esta doctrina, no obstante, se aplica de forma muy limitada porque uno de los principios de la normativa administrativa es que la ejecución del contrato se realiza "a riesgo y ventura del contratista".

La legislación y la jurisprudencia actuales no fijan unos porcentajes de encarecimiento a partir de los cuales se pueda considerar que se activa el 'riesgo imprevisible', sino que el desequilibrio económico tendrá que acreditarse en cada caso.

Sanciones e indemnizaciones

¿A qué se exponen las empresas contratistas? Guinot distingue dos supuestos. Si la paralización o el retraso en la entrega de la obra se debe a problemas de abastecimiento ajenos a la compañía, podrá alegar ante la Administración que está exenta de responsabilidad. Sin embargo, si se produce porque no puede afrontar el precio de compra de las materias primas, se expone a las consecuencias previstas en el artículo 193 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público, que regula la demora en la ejecución. Entre ellas se incluyen, al margen de lo previsto en los pliegos, "la imposición de penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido", la resolución del contrato o una indemnización por daños y perjuicios.

"El abandono del contrato genera la prohibición de acceder a la contratación pública en el futuro", advierte Alberto Dorrego, de Eversheds

Ante el riesgo de incumplimiento contractual, Dorrego expone que caben dos posibles alternativas que, en todo caso, son "muy complicadas". La primera consiste en negociar la modificación del contrato "de mutuo acuerdo con la Administración", una opción que esta suele aceptar en contadas situaciones. La segunda es plantear la resolución del mismo de forma pactada, también poco probable. Una tercera sería la resolución unilateral del mismo. "Pero el abandono del contrato expone a las empresas al pago de importantes indemnizaciones y genera la prohibición de acceder a la contratación pública en el futuro. Evidentemente, esto no es recomendable en absoluto", apunta el letrado.

Por todo ello, la mejor solución, concluye el socio de Eversheds, es una reforma legal que flexibilice el acceso a la revisión de precios. Una opción que también reclama Seopan. "Deben recuperarse con carácter obligatorio los mecanismos de revisión recogidos en nuestra regulación en todos los pliegos de contratación, lo que requeriría modificar la Ley de Contratos del Sector Público, así como la revisión del actual procedimiento de determinación de los índices de revisión de precios de contratos de las Administraciones Públicas", indica, en la misma línea, Julián Núñez.

Hace unas semanas, la Ministra de Transportes, Raquel Sánchez, anunció en el XII Encuentro del Sector de Infraestructuras, Transporte y Movilidad, organizado por Deloitte y 'ABC', que el Ejecutivo estudia distintos mecanismos sobre las licitaciones ya adjudicadas para dar una respuesta al incremento del precio de las materias primas. Una solución, no obstante, que circunscribió solo a las infraestructuras y de la que aún no ha trascendido concreción alguna. En todo caso, la medida es muy necesaria, remata Dorrego porque "tener a las compañías que ejecutan contratos públicos en pérdidas o con la soga al cuello deteriora la prestación del servicio o el resultado final de la obra, y eso, al final, daña el interés público".