Los jueces podrán sustituir el IRPH por otro índice solo si detectan abusos del banco

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha abierto la puerta a que los jueces nacionales comprueben del carácter abusivo de la fórmula para calcular si la cláusula IRPH – índice de referencia de préstamos hipotecarios –, y que, en caso de serla, esta cláusula pueda ser sustituida por otro índice. “Si dichos tribunales llegaran a la conclusión de que esas cláusulas son abusivas, podrán sustituirlas por un índice legal aplicable de manera supletoria, para proteger a los consumidores en cuestión de las consecuencias especialmente perjudiciales que podrían derivarse de la anulación del contrato de préstamo”, señala la sentencia hecha pública este martes.

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La decisión, menos contundente en el lenguaje que la recomendación hecha por el abogado general en septiembre, considera así que existe un potencial abusivo en el cálculo de la cláusula, pero no va tan lejos como fue el abogado general, cuya recomendación suele seguirse pero que no es vinculante, que aseguró que la cláusula era "compleja y poco transparente". El TJUE establece dos líneas que debe seguir la cláusula para no ser abusiva: por un lado el cliente debía estar informado sobre las consecuencias económicas de la misma y también sobre el método de cálculo, y por otro lado debía ofrecerse al cliente información sobre cómo se había comportado el índice antes de firmar el contrato.

El asunto, que llegó a la alta corte de Luxemburgo en forma de cuestión prejudicial, tenía un principal objetivo: la primera pregunta de las tres presentadas pedía dictaminar si el IRPH estaba sometido a la tutela judicial, o si al tratarse de un índice oficial no debía haber un control por parte de los magistrados. El TJUE, al poner las cláusulas bajo la lupa judicial, admite el carácter potencialmente abusivo que podría tener el IRPH.

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Sobre la cuestión de la comprensión por parte del cliente, la primera pata de la transparencia del proceso, clave para determinar si es abusivo o no, la sentencia señala que estas cláusulas “no solo deberán ser comprensibles en un plano formal y gramatical”, sino que deben permitir “al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” que “esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo” de la cláusula y “valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dichas cláusulas para sus obligaciones financieras”.

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El TJUE señala que para considerar si el cliente estaba informado, se debe demostrar que los elementos principales relativos al cálculo del tipo de interés “resulten fácilmente asequibles a cualquier persona” con intención de contratar un préstamo “dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés en el boletín oficial del Estado”, y, además, “el suministro de información del profesional al consumidor sobre la evolución histórica del índice” en que se basa el tipo de interés.

Pero en la sentencia el alto tribunal de Luxemburgo es de la opinión de que el cálculo del IRPH era claro: las informaciones y los cálculos “resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona” porque figuraban en el BOE, una “circunstancia” que “permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz a comprender” el cálculo del IRPH.

La decisión considera así que existe un potencial abusivo en el cálculo de la cláusula

Por otro lado el TJUE destaca la otra pata que sustenta la transparencia de la cláusula, según la cual las entidades de crédito estaban "obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorro durante los dos años naturales a la celebración de los contratos de préstamos y del último valor disponible". El alto tribunal considera que esta información "puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice".

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La sentencia da así la razón a los consumidores, señalando que la cláusula tiene un potencial carácter abusivo, pero pone más difícil demostrar que el consumidor no era consciente de la fórmula de cálculo del IRPH y de las consecuencias económicas de la cláusula. De hecho, la sentencia desliza la idea de que ni siquiera era necesario, en ese proceso de información, que la entidad ofreciera al cliente una comparativa entre el IRPH y otros índices: mostrarle la evolución del índice mencionado durante los últimos dos años constituye "un término útil de comparación entre el cálculo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorro y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés".

Estos criterios son bastante más laxos que los que, sin ir más lejos, el propio Tribunal Supremo español exigió a la comercialización de hipotecas con cláusulas suelo. Entre otras cosas, incluía cuestiones como informar al cliente de la evolución previsible del indicador a corto plazo, ofrecer una comparativa con otras modalidades de préstamo disponible o hacer simulaciones sobre diversos escenarios.

El fallo del TJUE pone sobre la mesa un posible un nuevo revés para los bancos españoles ya que en la actualidad existen cerca de 25.000 hipotecas referenciadas al IRPH, pero también supone un importante tirón de orejas para el Tribunal Supremo, que en 2017 fallaba a favor de la banca -Kutxabank- al dictaminar que el IRPH no era abusivo. Aquella sentencia, no obstante, generó división entre los jueces.

En primer lugar, contó con el voto particular del magistrado Javier Orduña, mientras que el juez Francisco González, titular del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona acabó elevando a Luxemburgo el caso de una hipoteca de Bankia por el sobrecoste generado por IRPH. Precisamente el TJUE resuelve la cuestión prejudicial presentada por este juez y que se plantea en el marco de un litigio entre un particular y Bankia.

Con este sentencia se abre, una vez más, la vía a nuevas reclamaciones millonarias contra la banca, puesto que se calcula la existencia de en torno a un millón de afectados. Además, según diferentes cálculos, las entidades tenían a cierre de 2018 préstamos referenciados al IRPH por valor de más de 17.000 millones de euros, mientras que Goldman Sachs calcula que estos se enfrentarían a un coste de entre 7.000 y 44.000 millones en el caso de una sentencia desfavorable.

Nuevo agujero para la banca

Los bancos de inversión han tenido en cuarentena a las entidades españolas durante los últimos meses por el potencial daño ante una sentencia desfavorable por el IRPH. En todos los casos, los informes de análisis han incluido la advertencia de un riesgo de hasta miles de millones, lo que ha sido una justificación a la destrucción de valor en bolsa, ya que de los ocho bancos cotizados, siete se mueven en el parqué con un valor inferior al contable.

Caixabank es el banco con mayor cartera de hipotecas vinculadas al IRPH, con 6.060 millones al cierre de 2019, según su informe anual. De hecho, el banco ha seguido ofreciendo esta opción a algunos clientes. El banco recordó en este documento que “el IRPH es un tipo de referencia oficial, publicado y gestionado por el Banco de España”.

En términos relativos a su tamaño, también destaca Bankia, con dos subcarteras. Una de ellas es de 1.300 millones, comercializada por el banco. La otra, de 1.600 millones, está compuesta por préstamos en los que el IRPH era la única opción por imposición pública, como por ejemplo viviendas de protección oficial. En cualquier caso, para la entidad que preside José Ignacio Goirigolzarri el fallo era clave en el objetivo principal de su plan estratégico, que expira este año: repartir en tres ejercicios 2.500 millones entre sus accionistas, y restan 1.791 millones.

Los dos grandes bancos también tienen carteras importantes, aunque el riesgo estaba diluido por su tamaño y diversificación geográfica. En Banco Santander la cartera es de 4.300 millones, sin cambios respecto al ejercicio anterior, mientras que BBVA la redujo en 300 millones hasta los 2.800 millones.

Banco Sabadell hizo un esfuerzo mayor aún de disminución de esta amenaza, ya que rebajó la cartera en un 46% el año pasado hasta los 751 millones mediante acuerdos con los clientes. Unicaja cuenta con una cartera de 182 millones y, fuera del universo cotizado, el portafolio más grande es el de Kutxabank, con más de 700 millones.

Miles de afectados, a la espera del TJUE

El fallo del TJUE es clave para retomar la batalla judicial que había quedado paralizada en los tribunales españoles a la espera de este dictamen. Según datos de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin), el año pasado solamente se resolvieron siete procedimientos por este producto bancario en los tribunales españoles; seis de los cuales fueron sentencias en Primera Instancia y una de Audiencia Provincial. Frente a esto, en 2017, un año de gran litigiosidad bancaria, se dirimieron hasta 64 procedimientos por IRPH, 48, a favor del consumidor; 16, en contra.

En total, según los datos de la base jurisprudencial de Asufin, se han fallado 166 sentencias por IRPH desde 2015, de las que 134 han resultado a favor del consumidor y 32, en contra; de las recopiladas el año pasado, se fallaron cuatro sentencias a favor y tres en contra.

"Cerca de un millón de hipotecados en IRPH estaban a la espera de esta sentencia. Afectados que han pagado desde 2004 un sobrecoste medio total de unos 25.000 euros, a razón de 165 euros de más en la cuota mensual de sus préstamos desde 2004, año tomado como referencia por la contratación masiva de hipotecas, previa a la crisis, sobre todo por parte de las cajas de ahorro", señala Patricia Suárez, presidenta de Asufin.

Un juez de Barcelona pone en jaque a la banca

En julio de 2001 un particular firmó una hipoteca por 132.222,66 euros con Bankia, para financiar la adquisición de una vivienda. El contrato contenía una cláusula relativa al cálculo del tipo de interés variable aplicable a dicho préstamo (IRPH Cajas).

El consumidor presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona una demanda solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula controvertida por considerarla abusiva. Al respecto alegó que la mayoría de los créditos hipotecarios se calculan habitualmente tomando como referencia el euríbor, que por lo general resulta más ventajoso para el consumidor.

El juez español entendía que el empleo del IRPH como índice en los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable -que representa aproximadamente el 10% de los créditos concedidos en España-, era menos favorable para el consumidor que el uso del euríbor como índice de referencia y que el empleo del IRPH en lugar del euríbor ha representado para el consumidor un coste superior de entre 18.000 y 21.000 euros por préstamo hipotecario.

Asimismo, el juez expuso sus dudas acerca del nivel de información del que dispuso el consumidor al celebrar el contrato en cuestión, ya que considera que el consumidor no fue suficientemente informado del contenido de la cláusula, por lo que ésta no sería ni clara ni transparente, incumpliendo así lo dispuesto en la directiva.